jueves, 3 de junio de 2010

El derecho del empresario: la libertad de empresa

El principio de la libre empresa reflejado en el 38 de la Constitución es fundamental, ya que a éste principio le es connatural el principio de la libre competencia. La libertad de empresa es uno de los principios neocapitalistas. Conjuntamente existen otros: derecho a la libre elección de profesión, derecho de la propiedad privada y medios de producción y derecho de fundación y asociación para la realización y explotación de actividades económicas.

El principio de la libertad de empresa supone una doble vertiente:

1. Los empresarios son libres de crear y dirigir las condiciones de desarrollo de su actividad pudiendo utilizar todos los medios oportunos para afirmarse en el mercado: libertad de adquirir factores de producción, etc. Pero con un límite impuesto que se sobrepasa si el ejercicio de este derecho supusiere una infracción en el fin social. Esto también tiene su aspecto negativo, pues haciendo uso de su libertad el empresario puede ocasionar un daño a un competidor.

2. Los poderes públicos deben garantizar que es el mercado el que regula la ley de oferta y demanda, quien mediante la fuerza de las dos magnitudes regula y fija los precios y otras condiciones de los bienes y servicios. Una vez más se impone un límite, que será el respeto a lo establecido en la Constitución.

Límites de la libertad de empresa.

1. Reserva al sector público: el Estado, por ley, puede reservarse determinadas materias siempre que sean esenciales e indemnizando del perjuicio que ocasione esta reserva por parte del Estado. Se podrá hacer cuando se cumpla un fin social de interés general. Por ejemplo Telefónica.

2. Expropiación: el Estado puede privar a los empresarios de la titularidad de sus empresas con el requisito de que se indemnice a los propietarios y siempre que así lo exija el interés social general .

3. Intervención de empresas: parecido a la expropiación. No se produce modificación ni pérdida de la titularidad por parte del empresario, sino que el Estado pasa a tener poder de control sobre el órgano de decisión de la empresa, que se encuentra en una situación crítica, para poder reflotarla. Por ejemplo Banesto.

El despido por uso de correo electrónico e Internet

Podemos hablar de dos motivos por los que se podría legitimar el despido por uso del correo electrónico e Internet: la trasgresión de la buena fe y el abuso de confianza, además de la indisciplina y desobediencia. Ambos extremos están recogidos en los artículos 54.2 d) y b) del Estatuto de los Trabajadores, respectivamente. Existen seis causas pero son esas dos las que se acercan mas a los supuestos de esta monografía. El resultado es que el empresario puede acogerse a cualquiera de las dos.

Así, si el empresario ha emitido órdenes por medio de comunicaciones hacia los trabajadores, advirtiéndoles que los equipos informáticos sólo pueden ser utilizados para trabajar y no para uso particular y estos desobedecieran, estarían incurriendo en causa de despido.

Vamos a tratar la extraordinariamente amplia jurisprudencia que hay sobre el tema, no sobre el correo electrónico en sí, pero si en cuanto a cuestiones conexas. Intentaremos establecer, al mismo tiempo, paralelismos sobre otras casos para luego extrapolarlos al tema que estamos estudiando. Adelantamos algo a continuación:

Por ejemplo, es motivo de indisciplina que el trabajador se negare al registro y por ello podría ser causa de despido procedente, según la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Junio de 1990

También por motivo de indisciplina es considerado el despido procedente de un trabajador que usó el correo electrónico, a pesar de que habían sido todos advertidos por la empresa que no estaba autorizado el uso para motivos ajenos a la empresa. El Tribunal dice que tal advertencia era innecesaria porque el trabajador debe cumplir sus obligaciones de acuerdo con la buena fe, lo que excluye actividades ajenas al puesto de trabajo. Esta sentencia del Tribunal superior de Justicia de Cataluña de 5 de Julio de 2000 la examinaremos más adelante a propósito del correo electrónico.

Los “logs” de acceso del ordenador pueden servir de prueba para esclarecer los hechos enjuiciados. Ello es deducible del pronunciamiento de el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en sentencia de 16 de Octubre de 1998 . Como prueba documental es perfectamente esgrimible: fue el caso por el que un trabajador usó internet en horas de trabajo para asuntos “poco procedentes” con su trabajo, como compras de material pornográfico.

En muchas ocasiones, el hecho de que un trabajador de una determinada empresa tenga como misión específica el “rastreo” de la red para búsqueda -como dice el pronunciamiento al que ahora nos referimos- de nuevos “productos y tendencias”, no cambia lo anteriormente estipulado. En Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 29 de Enero de 2001 , se declara despido procedente a la afectada una trabajadora que tenía encomendada dicha misión. La trabajadora accedía a páginas de ocio.

Además, si ya no sólo el trabajador se dedica a navegar sino que pasa a tener una conducta mas o menos activa en la red, pasamos ya a un nivel superior: el abuso de la confianza. En sentido parecido se pronunció la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 15 de Junio de 1999 en que un trabajador utilizó los servicios informáticos de la Empresa para cuestiones particulares e incluso poniendo en Internet una dirección de correo que correspondía al ordenador de la oficina comercial de la empresa.

Podríamos hacer un paralelismo sobre el uso particular y abusivo del teléfono fijo y el móvil, que podríamos denominar similar, pues se utiliza aprovechando medios de la empresa y durante el tiempo de trabajo, para asuntos particulares.

Por ello la similitud de la escena hace que puedan ser aplicables al caso de navegación por la red. Veamos algunas sentencias al efecto:

Sentencias como: Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 26 de Septiembre de 2000 o la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de Marzo de 1999 . En la primera, se califica de procedente el despido del trabajador que en 22 días hizo 48 llamadas particulares a otra empresa, de la que era administrador y que era competidora de la actual, por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza. En la segunda, se califica de procedente el despido del trabajador que había hecho 388 llamadas en 10 meses y había sido advertido por escrito, y además la empresa comunicó a los trabajadores la política de reducción de costes, entre ellos el teléfono, y transcurrido un tiempo reincide en el uso abusivo del mismo

Hemos examinado jurisprudencia del uso abusivo de Internet y de las llamadas telefónicas. Examinemos ahora el caso concreto del correo electrónico.

Se pronunció el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en sentencia de 5 de Julio de 2000 en el que en un caso dos trabajadores fueron despedidos por enviar correos electrónicos, durante un mes y medio, a dos compañeras. Dichos correos eran claramente obscenos, y en esta empresa se había comunicado a los trabajadores que no estaba autorizado el uso de los medios informáticos para asuntos ajenos a la empresa. Es decir, había ese aviso previo que antes he señalado, en el sentido de que refuerza la culpabilidad del trabajador. Aunque claro está, esto no es concluyente. Precísamente en esta sentencia, el Tribunal considera innecesario la advertencia de la empresa de no poder usar particularmente el sistema informático, pues de acuerdo con el art. 5 a) ET, obliga a los trabajadores a cumplir con sus obligaciones, entre los que está excluida la realización de actividades ajenas al puesto de trabajo en el horario laboral. La sentencia no considera acoso sexual, ni comportamiento obsceno y depreciativo tales correos, pero sí son motivo de transgresión de la buena fe y abuso de confianza, por realizar actividades ajenas en el puesto de trabajo y por desobedecer las órdenes de la empresa de no usar los medios informáticos para uso particular. Por tales motivos los despidos son procedentes.

Pero ha sido la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 14 de Noviembre de 2000 la que salió por primera vez a los medios de comunicación. La examinaremos con detenimiento.

En éste supuesto el despedido, afiliado a sindicato, con 30 años de antigüedad, envió 140 correos electrónicos a 298 destinatarios, en un mes y medio, mediante los ordenadores de la empresa, con mensajes humorísticos, sexistas e incluso obscenos, con coste económico escaso de tales envíos. Los fundamentos principales de este pronunciamiento son los siguientes: “…dichos mensajes, ajenos a la prestación de servicios (de naturaleza obscena, sexista y humorística), se remitieron en horario laboral; cuando es así que la empresa demandada sólo permite utilizar el referido sistema de comunicación por motivos de trabajo. Concurre así un acreditado incumplimiento laboral del trabajador sancionado, que tanto por su contenido como por su reiteración en el tiempo, resulta expresivo de una entidad disciplinaria suficiente como para revestir de razonabilidad a la reacción empresarial; no pudiendo, por ello enmarcarse su decisión en motivaciones ajenas a las propias que disciplinan la relación de trabajo. Nuestra doctrina jurisprudencial ha venido señalando [en aplicación del art. 54.2 d) ET] cómo esta causa de despido comprende, dentro de la rúbrica general de transgresión de la buena fe contractual, todas las violaciones de los deberes de conducta y cumplimiento de la buena fe que el contrato de trabajo impone al trabajador (STS 27 Octubre 1982), lo que abarca todo el sistema de derechos y obligaciones que disciplina la conducta del hombre en sus relaciones jurídicas con los demás y supone, en definitiva, obrar de acuerdo con las reglas naturales y de rectitud conforme a los criterios morales y sociales imperantes en cada momento histórico (STS 8 Mayo 1984); debiendo estarse para la valoración de la conducta que la empresa considera contraria a este deber, a la entidad del cargo de la persona que cometió la falta y sus circunstancias personales (STS 20 Octubre 1983); pero sin que se requiera para justificar el despido que el trabajador haya conseguido un lucro personal, ni ser exigible que tenga una determinada entidad el perjuicio sufrido por el empleador, pues simplemente basta que el operario, con intención dolosa o culpable y plena consciencia, quebrante de forma grave y relevante los deberes de fidelidad implícitos en toda prestación de servicios, que debe observar con celo y probidad para no defraudar los intereses de la empresa y la confianza en él depositada (STS 16 Mayo 1985). En el presente supuesto, la naturaleza y características del ilícito proceder descrito suponen una clara infracción del deber de lealtad laboral que justifica la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo con base en el citado art. 54.2 d), al haber utilizado el trabajador los medios informáticos con que cuenta la empresa, en gran número de ocasiones, para fines ajenos a los laborales (contraviniendo así con independencia de su concreto coste económico temporal un deber básico que, además de inherente a las reglas de buena fe y diligencia que han de presidir las relaciones de trabajo ex art. 5 a), parece explicitado en el hecho 11) y comprometiendo la actividad laboral de otros productores. Como señala la STSJ de Murcia 15 Junio 1999 (…) por razones elementales de orden lógico y de buena fe, un trabajador no puede introducir datos ajenos a la empresa en un ordenador de la misma, sin expresa autorización de ésta, pues todos los instrumentos están puestos a su exclusivo servicio…”.

ALFONSO VILLAHERMOSA IGLESIAS
www.134empresa.com

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